سوالات حقوق مدنی 2
دکتر کاتوزیان اموال و مالکیت با جواب دانشگاه آزاد دانشگاه علمی کاربردی دانشگاه پیام نور رشته حقوق کارشناسی ارشد آزمون وکالت
دعاوي منقول : ضابطه :– (). ” “:
¬ ¬ :
):
– – – – – – – – – – ) :
¬ ¬ :
:
:
¬ ¬ : : () :
!
.
: )()))):
:
؟
:
) ًً ) ًً :
:
¬ ¬ ً ً ) :
: :- – “”. : حق کسب و پیشه یا تجارت می خواندند . د رقانون 56 حق کسب یا پیشه یا تجارت آمده است . تعریف : آن حقی است که به موجب آ ن مستاجر متصرف مغازه در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته میشود و د رغرف بازار ،معناي فروش سرقفلی آن است که آن را تخلیه کند و به دیگري واگذار نماید و این معنا هیچ وقت شامل انتقال سرمایه و نام تجارتی او نمی شود .در رویه قضایی براي تعیین سرقفلی از کارشناسان رسمی و غرف استفاده می کنند . نکته) توج هکارشناس به حسن کار و و حسن شهرت تاجر تغییري در ماهیت سرقفلی نمیدهد و لذا آن را ب هعنوان یک مال منقول در نمی آورد . بلکه هدف اصلی از سرقفلی ، شناسایی حق تقدم در اجاره براي کسی است که ابتدا ملکی را به عنوان مستاجر ،محل کسب خود قرار داده است . نتیجه )صفت مشخص و عنصر اصلی سرقفلی ،حق تقدم در اجاره و مالکیت منافع عین مستاجر هدر برابر اجاره بهاي ثابتی است که طزفین تراضی نموده و شبیه ماده ي18 ق.م. استدر تجارت، فعالیت و سرمایه تاجر و نوع کاري که انجام میدهد بیش از ویژگیهاي اخلاقی او اهمیت دارد و ممکن است مشتریان تجارتخانهاي صاحبش را نشناسد ولی به علت نام و فعالی تمؤسسهاش کالاهایشان را از او بخرند ولی مشتریان مدنی مانند موکلان و بیماران به اعتبا رصلاحیت و حسن سلوك وکیل و پزشک به آنها مراجعه میکنند
و با توجه به این واقعیت حقی داریم به نام حق سرقفلی که این حق سرقفلی عناصر گوناگون دارد:
1) عناصر مادي (کالاي تجارتی و ابزار کار)
2) عناصر غیر مادي (حق تقدم در اجاره و نام تجارتی)ولی عنصر اساسی حق سرقفلی حفظ مشتریان تاجر است.
پس تشخیص نوع این حق به وسیله موضوعش امکان دارد. اگر موضوعش مال منقول باشد آن حق: منقول و اگر موضوعش مال غیر منقول باشد حقش هم »غیر منقول تبعی« است.
در حقوق فرانسه چون موضوع این حق را کار و فعالیت آدمی میدانند بنابراین حق سرقفلی را منقول دانستهاند.
اما در حقوق ایران حق سرقفلی به وسعت حقوق فرانسه نیست و این حق که به موجب قانون روابط مالک و مستأجر مصوب 1339 از عرف به حقوق وارد شد و به آن حق کسب و [یا] پیشه یا تجارت گفته شده: »حقی است که مستأجر متصرف به موجبش در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته شده.
و در عرف بازار هر گاه سخن از فروش سرقفلی میآید یعنی تاجر مغازه را خالی کرد و رفت و اینبرخلاف حقوق فرانسه شامل انتقال سرمایه تاجر و نام تجارتی او نمیشود.
پس تشخیص این حِقِ مختلط در ایران آسان نیست و باید دید تابع کدام یک از ارکانش میباشد.
نظریه 1) دکتر کاتوزیان: چون رکن اصلی سرقفلی موقعیت ملکی است پس سرقفلی غیر منقول تبعی است.
آقاي دکتر کاتوزیان هدف اصلی از وضع مقررات قانون روابط موجر و مستأجر را شناسایی حق تقدم در اجاره میدانند. براي کسی که ملکی را به عنوان مستأجر، محل کسب خود قرار داده بنابراین عنصر اساسی آن را حق تقدم در اجاره و مالکیت منافع عین مستأجره میدانند در برابر اجارهبهاي ثابت مورد تراضی طرفین.
. جناب آقاي دکتر کاتوزیان در بیان نظرشان به دو ماده قانونی نیز استناد میکنند:
1) به موجب مستفاد از ماده 19 و به ویژه تبصره 2 آن حق سرقفلی از مال غیر منقول و موضوع اجاره قابل انفکاك نیست و تنها با واگذاري محل قابل انتقال است مثًلاً کسی نمیتواند در محل کسبش بنشیند و سرقفلی آن را نیز انتقال دهد.
2) و به موجب تبصره 2 ماده 19 انتقال حق سرقفلی فقط با تنظیم سند رسمی امکانپذیره ،در حالی که میدانیم انتقال اموال منقول اصوًلاً نیازي ندارد به تنظیم سند رسمی.
اما این انتقاد به نظر آقاي دکتر کاتوزیان رواست که:
اولااولاً: اصل بر منقول بودن اموال و حقوق مالی است.و ثانیاثانیاً: در قانون براي کشتیها و انتقال سهمالشرکه شرکت با مسئولیت محدود [با این که هر دو منقولند] تنظیم سند رسمی لازم است.
و ثالثًاً: نظر ایشان مخالف حقوق زن است و زنها را در این مورد از ارث محروم میکند که این هم نادرست به نظر میرسد.
نکته:
مستأجر هم مالک منفعت مغازه است و هم مالک حق سرقفلی. پس براي انتقال هر یک، یک قرارداد جداگانه لازمه.
1) قرارداد اول بین مالک و مستأجر جدید (پس از انقضاي مدت اجاره یا مستأجر قبلی).
2) قرارداد دوم بین مستأجر سابق و فردي که حق سرقفلی را خریده.
مباحات:
تعریف مباحات :ماده ي 27ق.م. مباحات را این گونه تعریف می کند اموالی که ملک اشخاص نمی باشد و افراد مردم می توانند آن ها را مطابق مقررات مندرجه در این قانون و قوانین مخصوصه مربوط به هر یک از اقشار مختلفه ، ان ها را تملک کرده ویا از ان ها استفاده کنند مباحات نامیده می شود مثل اراضی موات یعنی زمین ها یی که معطل افتاده و آبادي و کشت و زرع در آن ها نباشد .
دانلود رایگان تست pdf پی دی اف نمونه سوالات حقوق مدنی 2 با پاسخ تشریحی
مقایسه ي میان مباحات و اموال و مشترکات عمومی :
1-اشخاص حقوقی حقوق عمومی نوعی مالکیت که به مالکیت اداري تعبیر می شود بر اموال و مشترکات عمومی دارند پس این اموال داراي مالکی به نام دولت است در صورتی که مباحات ملک دولت نیست ولی در اختیار دولت است و بر ان ها نظارت می کند و می تواند با وضع قوانین ان ها را تملک کند .
2- اموال و مشترکات عمومی قابل تملک خصوصی نیستند در صورتی که مباحات با رعایت مقررات به تملک خصوصی در می آیند در این زمینه ماده ي 92 ق.م. میگوید : هر کس می تواند با رعایت قوانین و نظامات راجع به هر یک از مباحات از آ ن ها استفاده نماید .
نکته در ماده ي140 ق.م. می گوید : تملک حاصل می شود 1- با احیا اراضی موات و حیازت اشیا مباحه.
اموال عمومی
اموال بر سه قسمند:1-عمومی یا انفال2-خصوصی3-دولتیاموال عمومی یا انفال:
1) قابل فروشند ولی با اجازه مجلس شوراي اسلامی
2) غیر قابل فروشند و هرگز فروخته نمیشوند مثل نفایس ملی که اعتبار ریال ما به آنهاست و المال مال الناس (اﷲ). مثل: (کوه نور، دریاي نور، تحت طاووس)و دولت در این اموال مدیر و ناظر است و مردم مالکند.
2)اموال دولتی:
که اعمال تصدي دولت از این طریق است و در حقیقت دولت باید سیاسی باشد و مردم تاجر که در این برعکسه و مردم سیاسی هستند و دولت تاجره!!! پس اموال عمومی (انفال) اختصاص به استفاده عموم دارند و تصرف دولت به عنوان مدیر است. مثًلاً دولت نمیتواند راه عمومی یا کتابخانه عمومی یا راهآهن را بفروشد و به دلیل اختصاص یافتن به خدمت عمومی قابل تملک خصوصی نیست ولی همانطور که در صفحات قبل گفتیم اگر قانون نحوه مصرف را تغییر دهد ،انتقالناپذیر است. مثًلاً اگر شهرداري به موجب قانون قسمتی از پارك عمومی را به خانهسازي اختصاص دهد آن قسمت از پارك عمومی قابل انتقال میشود یا مثلامثلاً قانونگذار تصمیم به فروش جواهرات سلطنتی بگیرد.
اصل انتقالپذیري اموال:
اسن اصل در هیچ قانونی به صراحت نیامده ولی از مجموع احکام مربوط به حقوق مالی بخوبی فهمیده میشود: »فایده مال در صورتی کامل میشود که موضوع داد و ستد باشد و از نظر اقتصادي در گردش قرار بگیرد.«
پس اموال انتقالناپذیر جنبه استثناء دارند و ممکن است نمونه سوالات حقوق مدنی 2 به دلیل اختصاص یافتن به مصرف معین انتقالناپذیر شود یا انتقالش منوط به تغییر وضع حقوق موجود مثل اموال عمومی که قابل انتقال به اشخاص نیست مگر این که قانون مصرفش را تغییر دهد و وصف عمومی بودن را از آن بگیرد اما قطع نظر از این مورد حقوق عمومی در حقوق خصوصی گاهًاً مالی که ملک شده انتقالناپذیر میشود. پس:
انتقالناپذیري اموال بر دو قسم است:
الف)انتقالناپذیري به حکم قانونب) انتقالناپذیري قراردادي
انتقالناپذیري به قلم قانون خود به سه قسم است:
1) اموالی که قانون انتقالشان را ممنوع کرده: اموال عمومی و ترکه پیش از تصفیه.اموالی که به خاطر قرارداد مالک با دیگران انتقالناپذیر شدهاند مثل مال مرهون و موقوف.
2) اموال قابل انتقال که به خاطر محدودیت در انتقال جز استثنائات آمدهاند ¬ سهم مشاع از ملک
قابل تقسیم (حق شفعه).
2)ترکه متوفی پیش از تصفیه:
ترکه متوفی پس از مرگ به وراث انتقال مییابد ولی این مالکیت زمانی استقرار مییابد که حقوق و دیونی که به ترکه تعلق دارد (دیون و واجبات مالی و وصایا) ادا شود (مواد 868 و 869 قانون مدنی) یا به عبارتی دیگر:س
ترکه متوفی به وارث پیش از تصفیه انتقالناپذیر است به حکم قانون، مگر پس از تصفیه دیون و اجراي وصیت متوفی. پی در دورانی که ترکه ناخالصه وضع وراث و طلبکاران و موصیله مانند شریکان مال مشاعه. با این فوق که طلبکاران و موصیله حق عینی اصلی بر هیچ جز ترکه ندارند و ترکه مثل وثیقه طلب آنان است.
پس نفوذ انتقال اموال مورث پیش از تصفیه ترکه تابع هدف از مصرف بهاي آنست:
1) اگر انتقال به منظور ادا دیون ترکه باشد نافذ است.
2) اگر انتقال به منظور سود وارثان و با انگیزه تملک باشد غیر نافذ است و ماده 871 قانون مدنی هم ناظر به اینگونه معاملههاست.
سؤال: اگر ترکه کفاف دیون را نکند (یعنی دین بیشتر از ترکه باشد) آیا باز هم ترکه به وراث منتقل میشود یا خیر؟
پاسخ: نظر فقها بر این است که [دیون مستوعب (مستغرق) ترکه منتقل نمیشود به وراث] و در واقع نظرشان این است که دین بیشتر از ترکه منتقل نمیشود وگرنه منتقل میشود.
ولی قانون نظر فقها را نپذیرفته و گفته: حتی دین مستوعب ترکه هم منتقل میشود: »به محض فوت ترکه منتقل میشود و اعم گفته یعنی هم بیشتر و هم کمتر از دین را شامل میشود.«ولی میدانیم که قبول ترکه بر دو قسم است:
1) مطلق
2) مشروط
1)مطلق:
یعنی بی قید و شرط و از مصادیق آن تصرفه یعنی تصرف به معناي قبول ترکه است و آن هم قبول مطلق (مثًلاً در پروندهاي زنی پس از فوت شوهرش با شخصی برخورد میکند که ادعا میکند چند روز قبل از مرگ همسرش ماشینی را با او معامله کرده و حالا پشیمانه و پول را میدهد و میخواهد ماشین را پس بگیرد. زن هم بیخبر از همه جا قبول میکند و این هم به گوش طلبکاران متوفی میرسد و به دادگاه میگویند و زن هر چه میگوید که به خدا نمیدانستم که این تصرفه و تصرف هم که قبول مطلقه دیگر دادگاه استماع نمیکند و مجبور میشود به قبول مطلق و پرداخت تمام دیون متوفی)
که قبول مطلق هم ضمانت اجرایش اینه که وراث ثابت کنند که دین بیشتر از ترکه است که آن هم امکانپذیر نیست چرا که مدارك و شواهد وراث یا شاهده که دادگاه قبول نمیکند و یا صورت دارایی اموال متوفی که از نظر دادگاه ادعایی بیش نیست و دادگاه عنوان میکند که از کجا بدانیم راست میگویید و از کجا معلوم که داراییاش را پنهان نکرده باشید؟
2)مشروط
که در این حالت وراث ضامن نیستند و در واقع به شرطی قبول میکنند ترکه را که بیش از دیون نباشد. یعنی قبول مطابق تحریر ترکه.
3)اموال حبسی:
مالک میتواند بجاي انتقال دادن مال خود به دیگران آن را حبس کند و منافع عین محبوسه را در اختیار آنان بگذارد. و چنین مالی در مدت حبس مصون است از هر گونه نقل و انتقال مگر در مواردي استثنائی.
نمونه سوالات حقوق مدنی
پس:
اموال حسبی بر دو قسمند:
1) دائم: مثل وقف که کاملترین اینگونه حبس است و عبارت است از این که عین مال حبس و منافع آن تسهیل شود.
2) موقت.
1)دائم: مال موقوف نه ملک واقف است و نه از آن منتفعان، بلکه شخصیتی حقوقی دارد و زندگی آن زمانی پایان میپذیرد که صرف عین و منافع آن در هدف اختصاص یافته، ممکن نباشد.
مثًلاً در ماده 88 مدنی آمده: بیع وقف، در صورتی که خراب شود یا خوف آن باشد به طوري که انتفاع از آن ممکن نباشد در صورتی جایزه که عمران آن متعدي باشد یا کسی براي عمرانش حاضر نشود.
که در این صورت اگر اجراي وقف در همان مصرف مورد نظر واقف ممکن باشد وقف تبدیل میشود (ماده 90) وگرنه منافع آن صرف امور خیریه میشود (ماده 91).
و این تنها ناظر به بیع نیست و سایر عقود تملیکی از جمله صلح و هبه و وام دادن عین و یا به مضاربه دادن در شرکتها را هم شامل میشود.
وصیت:
عمدي: اگر موصی دستور وقف داده باشد وقف زمانی صورت میپذیرد که این دستور اجرا شود.
تملیکی: اگر موصی ثلث داراییاش را بعد از فوت وقف کند که این حبس با مرگ موصی و قبولش از سوي حاکم یا موقوف علیهم صورت میگیرد.
1)حبس موقت:
یعنی حق انتفاع
1) سکنی (الف)رقبی (مدتدار معین) (عقد لازم)؛ ب)عمري (یعنی بستگی دارد به عمر مالک یا منتفع یا شخص ثلث (عقد لازم)؛ ج)حبس مطلق (یعنی بی مدت) (عقد جایز)
2) غیر سکنی (الف)رقبی؛ ب)عمري؛ ج)مطلق.
و غیر سکنی یعنی موضوعش مال منقوله مثل سوار شدن ماشین و غیره.
در این حق انتفاع مالک حق انتقال ملک خود را به همان صورت (مسلوبالمنفعه) به دیگران دارد چرا که دادن حق انتفاع، مالکیت را از بین نمیبرد ولی مانعی هم ندارد که عین مال نیز در آن مدت حبس شود و مالک از انتقال عین ممنوع.
2)مال مرهونه:
در مواردي که مالی، وثیقه پرداخت دینی میشود طلبکار بر آن مال حق عینی تبعی دارد و این حق باعث محدود شدن مالکیت بدهکار میشود ولی آن را از بین نمیبرد. یعنی مالک از منافع عین جزوه حقوق مدنی 2 میبرد و سلطه خود را بر آن حفظ میکند و از طرفی در قانون داریم که:
»راهن میتواند تغییراتی در رهن دهد یا تصرفاتی بکند ولی به شرط آن که براي رهن نافع باشد و منافی حقوق مرتهن هم نباشد بدون این که مرتهن بتواند او را منع کند و در صورت منع اجازه با حاکم است (ماده 794 قانون مدنی) پس تنها موانع راهن نفع مرتهن است و همچنین در ماده 793 داریم:
راهن نمیتواند در رهن تصورفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن.
حال سؤال اصلی اینجاست که: آیا انتقال عین مرهونه به دیگران منافی با حق مرتهن است؟
مثلامثلاً: اگر A به B پول قرض دهد براي خرید خانه و همچنین A خانه را به عنوان وثیقه گروگان بگیرد پس دو قرارداد نوشته میشود: یکی براي قرض (سند قرض) و دومی براي تنظیم سند رهن. در اینجا دو نظریه هست:
1) نظر دکتر کاتوزیان: که قایلند به این که B (مقروض و مدیون) میتواند خانه را بفروشد چرا که: مرتهم حق عینی بر خانه دارد و اگر به طلبش نرسد میتواند خانه را بفروشد و طلبش را وصول کند و در واقع حق تعقیب ِمِلِک با تغییر مالک آن باقی میماند و در واقع حق عینی مرتهن بر ملکه نه بر مالک.
یعنی تغییر راهن مؤثر از حق عینی مرتهن نیست که این نظر ایشان از نظر منطقی و حقوقی درسته ولی براي قانونگذار قابل قبول و قابل اجرا نیست پس ایشان هم تسلیم قانون شده و بر طبق قانون دفاتر اسناد مال رهنی را سند نمیزنند.
2)نظر قانون و رویه قضایی:
که عنوان میکند: »معاملات رهنی ممنوع است مگر با اذن مرتهن.«حال ایرادي را که میتوان از نظر آقاي دکتر کاتوزیان گرفت اینست که:
اگر فروش مال رهنی منافی حق مرتهن نیست مگر بالاتر از سیاهی رنگیه و بالاتر از فروش هم عملی ممکن است؟ [به هر حال چون خواجه نیست حاضر معذور دار ما را].
1) در هر صورت انتقالناپذیري عین مرهونه ذاتی نیست و با رضاي مرتهن از بین میرود و انتقالپذیري آن از شرط درستی رهنه چنانچه ماده 773 »هر مالی که قابل نقل و انتقال قانونی نیست نمیتواند رهن واقع شود«
2) همچنین نسبی بودن مانع انتقال سبب شده که تنها حق مدیون و سایر طلبکاران او محدود شود و مرتهن جهت استیفاي طلبش میتواند عین را بفروشد مگر آن که راهن دین را از طی دیگر پرداخت کند و فک رهن کند.
پس مرد آخربین مبارك بندهاي است.
2)ملک مشاع- حق شفعه:
: اشاعه مانع از انتقال نیست. ماده 583: »هر یک از شرکا میتواند بدون رضایت دیگري سهمش را جزئًاً یا کلاکلاً به شخص ثالثی منتقل کند.
ولی در مورد استثنائی (حق شفعه) براي شریک مانع از آزادي انتقال مال مشاع میشود اما این حکم استثنائی شرایطی دارد: (بر طبق ماده 808 قانون مدنی)
1) ملکیت مشاع باشد.
2) شرکا دو نفر باشند و نه بیشتر (اگر بیشتر از دو نفر باشند حق شفعهاي نداریم).
3) مال قابل تقسیم غیر منقول باشد.
4) انتقال به قصد بیع باشد. (سؤال: نمونه سوالات حقوق مدنی 2 صلح و هبه و اینها قابل قبول نیست؟ و اگر قبول نیست فلسفهاش چیست؟)
5) مال غیر منقول هم باشد.
پس حق شفعه قابل اعمال نیست تا زمانی که یکی از دو شریک حصهاش (سهمش) را به شخصی ثالث بفروشد. ولی پس از این کار شریک دیگر میتواند قیمتی را که خریدار (شخص ثالث) پرداخته به شریکش بدهد و سهم فروخته شده را تملک کند.
یادمان باشد که حق شفعه مخصوص شریک ملک است و برخلاف اصل انتقالپذیري حقوقی مالی قابلیت انتقال به دیگران را ندارد.
نکته: شفعه مانع فروش نمیشود لکن اگر بدون اذن دیگري فروخت طرف دیگر میتواند با پرداخت پولش حصه دیگر را هم مالک شود پس اصل معامله صحیح ولی با پرداخت ثمن یعنی (اعمال) حق شفعه باطل میشود.
نکته 2: راه فرار از اعمال حق شفعه چیست؟
پاسخ: به قیمتی کاذب شریکی حصهاش را بفروشد. مثلامثلاً اگر قیمتش 50 میلیونه، بفروشد به 150 میلیون.
سؤال: دیگر آیا شریکی که میخواهد حصه فروخته شده را بخرد و تملک کند باید ثمن حصه را بدهد یا قیمتش را. مثًلاً اگر قیمت واقعیاش 80 میلیونه ولی ثمن در قولنامه صد میلیون باشد.
پاسخ: ثمن را (یعنی 100 میلیون را).
در نهایت باید توجه داشت که:
مال انتقالناپذیر به حکم قانون قابل توقیف به سود طلبکاران نیست زیرا توقیف مقدمه تملکیه و در باره غیر قابل تملیک معنا ندارد پس اموال مرهونه، وقفی و یا عمومی را نمیتوان بازداشت کرد.
ب) انتقالناپذیري قراردادي:
سؤال: آیا به موجب قرارداد میتوان مالی را انتقالناپذیر کرد؟ جواب: بله و به صورت ذیل:
1)شرط فعل: (مثبت و منفی) و حق مالکیت را نقض نمیکند.
2)شرط نتیجه: که حق مالکیت را نقض میکند و در واقع حق انتقال : )¬ ًً ().
) ¬ ً ().
¬ ًً : : : (؟)
: ().
(ًً () ًً )¬ :
))) ) ً : ًً ًً : !
: »:
)))ًً ًً.
¬ ¬ ¬ ً: : () ؟
: ¬ :
: () :
:
) ¬ : ) ¬ ً¬ :
¬ ¬ :
) ) () ) یعنی اگر حق حکمی باشد قابل اسقاط نیست.
و جاهایی که حق و تکلیف با همند:
1) حضانت
2) ولایت
3) ریاست شوهر بر خانواده (مبنی بر سواد و وضع اقتصادیش و… )
4) طلاق [و نکاح یک مقدار کمتر]
پس اگر حقی براي من هست، تکلیفش براي دیگران است. یعنی در این موارد صاحب حق نمیتواند همراه با امتیاز خود، امتیاز بقیه را ساقط کند و به منفعت عموم جامعه صدمه بزند.
2) اسقاط حقوق مربوط به شاخههاي مالکیت. یعنی: انتفاع و ارتفاق با مانعی روبرو نیست ولی اسقاط خود حق مالکیت موجب بی مالک شدن مال شده و در زمره مباحات میآید. در این صورت گاه تملک مالی همراه با تشریفات خاصه و انتقال آن در نظارت دولت است.
اعراض تنها سبب رهایی ملک نمیشود مثًلاً ملک غیر منقول ثبت شده تا وقتی که با سند رسمی دیگري انتقال نیابد، از نظر دولت مالکش همان مالک ثبت شده است.
وفا کنیم و ملامت کشیم و خوش باشیم که در طریق ما کافري است رنجیدن
نتیجه: در موانع ارادي انتقال، مالک با تراضی با دیگران یا به اراده خود در واقع از اختیارش میکاهد و در اسقاط حق نیز احتمال دارد مالی را از دست بدهد. پس تقسیم اموال به بیان اقسام مالکیت و قلمروشان میپردازد و بیشتر به مالک و التزامهایش مربوط میشود تا به مال!! پس تنها طرفین قرارداد میتوانند به تملک و توقیف مال اعتراض کند. با این حال برخی از شرط عدم انتقال در تقسیم اموال گفتهاند که در صورتی قابل توجیه است که:
1) یگانگی حقوقی مالی و اموال پذیرفته شود.
2) تقسیم در زمره اعراض ملک و به اعتبار انتقال انجام پذیرد و مخلوط با سایر تقسیمها شود.
باید تو جه داشت که در شرط فعل (التزام یا تعهد مالک) نفوذ و اعتبارش نسبی است یعنیمحدود به دو طرف قرارداد است . یعنی طرف قرارداد میتواند الزام مالک را به مفاد شرط بخواهد و بیگانگان خیر و اگر هم ادعا شود تعهد به خودداري از انتقال نیز به سلب حق انجامیده و فرقی با سلب حق (شرط نتیجه) ندارد. باید گفت که این »تردید در مفاد شرط و قصد مشترك دو طرف است«.
حال ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل یا همان التزام یا تعهد مالک:
اگر شرط فعل از طرف مشروط علیه (یعنی کسی علیهاش شرط شده و در واقع متعهد به شرط شده) نقش شده مشروط له (کسی که به نفعش شرط شده) حق دارد:
ضمانت اجراي خلف وعده شرط فعل:
1) فسخ معامله اول را بخواهد (نه معامله دوم یعنی حق بطلان معامله دو را ندارد، زیرا فرض این که مالک حق عینی متعلق به خود را انتقال داده است. مثًلاً اگر شرط فعل بین A و B بوده و B برخلاف شرط ملک را به C فروخت دو تا معامله داریم: B با A و C با B که مشروط له تنها میتواند فسخ A و B را بخواهد و معترض معامله C با B نمیتواند بشود.
2) خسارتی اگر باشد بگیرد (مطالبه خسارت) (اختلاف در این که شخص میتواند خسارت بگیرد یا ابطال را هم میتواند بخواهد اکثرًاً در موردي است که قولنامه فروش ملکی امضا شده و مالک با خلف وعده ملک را به دیگري انتقال داده که در این موارد نکته اصلی این که آیا قولنامه فروش حاوي تعهدي بر نگهداري ملکیت تا هنگام معامله در دفتر اسناد هست یا از مدلول ضمنی آن اینطور برداشت میشود؟)
اما در شرط :
:
) ) ) : :
) ً ) ًً :
): »« () : ًً ًً ًً ): ً ً
فهرست مطالب